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‘oH ghItlhvetlh luyajlu’meH ngeD: legh Hal ngoq ‘ej ghaj pagh mughwI’ lo’. pagh Hal yIlo’

A comienzos de este año publiqué, junto con mis compañeros del despacho Legaltea, un Manual de derecho de consumo, con la Editorial Lex Nova – Thomson Reuters. Es el sexto libro que publico: dos en solitario; dos corales en colaboración; y dos en colaboración con Alejandra Porto y Manuel Molina. Son solo manuales para comprender un poco mejor el derecho, nada más. Indico los libros aquí.

Tenía esta duda: ¿Puedo adaptar el capítulo que escribí hace tres años a la reciente modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios?

La respuesta es: No. Ha sido un desastre. Lo he intendo. He puesto en verde lo que iba añadiendo, he borrado de aquí y de allá citas a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, a antiguos artículos de la LGCU, a la de Condiciones Generales de Contratación… Pero no es suficiente. De hecho, ni se acerca a la suficiente. Tengo que reescribirlo entero.

Este artículo está escrito en Klingon para que nadie lo encuentre y para que aquellos que lo encuentren no lo puedan comprender porque no hablen la lengua o no sepan traducirla. Es un adiós al capítulo.

Si lo has encontrado, comprendes el lenguaje y lo estás leyendo, te digo:

“¡¡¡Llama de Udûn!!! ¡Regresa a la Sombra! ¡¡¡No puedes pasar!!!” .

Si aún sigues leyendo y le intentas dar alguna aplicación a lo escrito, tendré que decir a tus clientes:

Corred, insensatos” .

Las citas son de Gandalf. Supongo que lo advertiste.

En serio, no uses este texto. Lo publico solo como recuerdo de lo que una vez fue. Gracias por la comprensión. Pasemos página.

1.-Introducción al contrato electrónico

La tendencia natural de todo comercio es tener presencia en Internet. En la Red, los consumidores y usuarios buscan, comparan y contratan a diario, sin restricciones físicas, pero azuzados por la necesidad impulsiva de adquirir productos y servicios de forma inmediata y al menor precio. Por este motivo, puesto que Internet es actualmente un canal de absoluta relevancia para el comercio y dado que la despersonalización del oferente puede provocar una indefensión grave en los consumidores y usuarios, el legislador comunitario, seguido por el nacional, ha decidido otorgarle una regulación especial en materia de comercio electrónico.

Las notas fundamentales de esta regulación, especialmente desarrollada para proteger al consumidor en sus transacciones a través de Internet, son las siguientes: por un lado, se impone al comerciante un deber extraordinario de ofrecer información clara, precisa y comprensible sobre su identidad, su actividad, sus productos y servicios, las condiciones de adquisición que oferta y el contrato en sí, cuyas cláusulas regirán la relación con el cliente; por otro lado, se impone, también al empresario, la obligación de ofrecer al consumidor la posibilidad de arrepentirse o desistir de su compra y, por último, se configura un cuidado esquema de protección de los datos personales del consumidor que confiere al consumidor y usuario el control total sobre ellos y sobre la forma en que el empresario los ha de tratar.

Las empresas necesitan adaptarse a los nuevos canales de venta que surgen en el entorno digital, sin embargo, es patente el desconocimiento de la normativa sobre servicios de la sociedad de la información que hay entre los empresarios españoles que operan en Internet, así como en materia de comercio electrónico y protección de datos de carácter personal, por lo que cobra aún mayor relevancia que los expertos en Derecho presten un adecuado asesoramiento especializado sobre la materia.

El consumidor y usuario debe sentirse confiado y seguro al llevar a cabo transacciones comerciales en Internet. Una medida que ayuda a generar esa confianza esencial en el potencial cliente es la incorporación, en el propio sitio interactivo del empresario, de toda aquella información que sirva para identificar al vendedor de forma indubitada, así como aquella que indique las características del bien que vaya a ser adquirido y las condiciones de dicha adquisición. La generación de confianza y el consecuente impulso de la sociedad de la información son los pilares sobre los que se basa la normativa exigente aplicable al comercio electrónico.

2.- Los contratos electrónicos

Contratación electrónica es todo acto realizado por medio de redes telemáticas, mediante el que se establezcan de forma volitiva obligaciones exigibles.

La contratación electrónica con consumidores y usuarios encuentra su base normativa en la regulación de los contratos celebrados con consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptación se realicen exclusivamente a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. A los efectos que nos interesan, tienen la consideración de técnicas electrónicas de comunicación a distancia, el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión, el correo electrónico y la televisión interactiva. Otras técnicas no electrónicas de comunicación, cuyas peculiaridades no serán analizadas en este capítulo, son las siguientes: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; la televisión no interactiva, y el fax.

Es contratación electrónica todo acto de compra-venta realizado a través de Internet, pero también lo es la aceptación de un convenio de colaboración, la contratación de servicios o incluso la aceptación de una política de privacidad o las condiciones de uso de una red social, siempre que se haga, igualmente, a través de la Red.

Con el fin de permitir y facilitar el tráfico mercantil en Internet, la normativa vigente asegura la validez y eficacia de los contratos que se celebren entre empresarios y consumidores y usuarios por vía electrónica, aunque no consten en soporte papel. Se equipara la forma electrónica a la forma escrita y se refuerza la eficacia de los documentos electrónicos como prueba ante los Tribunales, resultando también estos admisibles en juicio como prueba documental (ver notas de 2006 y 2007). Ahora bien, ha de notarse que estos documentos electrónicos, llegado el caso, deberán presentarse en su formato original para que surtan todos los efectos. Así, por ejemplo, un correo electrónico deberá presentarse en formato electrónico y no en papel, al igual que una factura electrónica o un log o registro de accesos.

Ver: ‘Los e-mails como elemento de prueba en los juicios. Requisitos para acreditar la veracidad de su contenido y emisor, receptor, fechas, etc Según el criterio de los jueces‘, de Joaquín, Jorge y Alberto.

Los principios que rigen la contratación electrónica son los siguientes:

  • Principio de equivalencia funcional.
  • Principio de neutralidad tecnológica.
  • Principio de libertad contractual.
  • Principio de libertad de forma.
  • Principio de información.
  • Principio de buena fe.

En materia de contratación electrónica, al igual que sucede en la contratación tradicional, son de directa aplicación los artículos del Código Civil (en adelante, CC) y del Código de Comercio, destacando por su relevancia, en el primero, los que se encuentran en el Título II del Libro Cuarto, y, en el segundo, los artículos 51 y siguientes. Sin embargo, es de destacar en este punto el magnífico trabajo llevado a cabo por la Comisión General de Codificación de Derecho Civil en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos que resume en un único artículo, artículo 1268 del anteproyecto citado, todo el régimen de contratación electrónica, precedido por los artículos revisados de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y de la protección de los consumidores en los contratos a distancia.

El momento en que comienza a existir un contrato suscrito por un consumidor o usuario, conforme al artículo 1254 del CC, es aquel desde el cual «una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio». El consentimiento, por tanto, es el que marca el momento de perfección del contrato obligando desde entonces «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley», según dispone el artículo 1258 del CC.

Por tanto, también en Internet basta el acuerdo de voluntades para que los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente establecer las partes tengan los mismos efectos que los contratos tradicionales y sean, según el artículo 1089 del CC, fuente de obligaciones, siempre que éstas no sean contrarias «a las leyes, a la moral ni al orden público», conforme al artículo 1255 del CC.

Por lo que respecta a la forma que han de adoptar los contratos, el artículo 1278 del CC prevé, incluso para Internet, que mientras concurran en ellos las condiciones esenciales para su validez, los contratos serán obligatorios «cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado», salvo los relativos al Derecho de familia y sucesiones. Y si los contratos deben ir seguidos del cumplimiento de ciertos requisitos formales, como son su elevación a escritura pública o su inscripción en algún registro, dichos requisitos seguirán siendo exigibles para que el contrato sea plenamente válido o eficaz.

Cuáles son los requisitos esenciales nos lo aclara fundamentalmente el artículo 1261 al establecer que «no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes; objeto cierto que sea materia del contrato; y causa de la obligación que se establezca».

El problema no lo encontramos tanto en la forma que ha de adoptar el contrato sino en la prueba de que éste se haya perfeccionado. La firma autógrafa u hológrafa permite mantener ab initio una seguridad contractual que la mera contratación telemática, sin otro formalismo que el clic o la palabra dada, no consigue alcanzar. Este motivo es el que ha llevado a los sectores público y privado a desarrollar mecanismos de prueba avanzados tales como el depósito digital de contratos, la certificación electrónica, los terceros de confianza digitales y la firma electrónica.

Ahora bien, ni el papel ni la firma manuscrita son requisitos para la formalización de un contrato tradicional, ni medios homólogos lo son para el nacimiento de derechos y obligaciones por medios electrónicos. Bastará con la concurrencia de voluntades que reúnan los requisitos legalmente establecidos para el surgimiento del contrato electrónico.

Acerca del problema de la prueba y el requisito de forma en el Derecho mercantil, han de traerse a colación los artículos 51 y 52 del Código de Comercio que establecen parámetros y requisitos especiales, tanto para el uno como para el otro, en función de valores monetarios y lugar de celebración, entre otros.

Artículo 51: «Serán válidos y producirán obligación y acción en Juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado».

Artículo 52: «Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:

Los contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia.

Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española.

En uno y otro caso, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación ni acción en Juicio».

2.1.- Tipos y clasificación de contratos electrónicos

Los contratos electrónicos no son un tipo de contrato especial; ni son contratos referidos exclusivamente a bienes o servicios tecnológicos. Los contratos electrónicos son los contratos tradicionales celebrados a través de medios electrónicos.

Sin embargo, si bien no constituyen por sí mismos figuras jurídicas diferentes a las clásicas, les son de aplicación ciertos requisitos adicionales en materia de información, plazos, forma, obligaciones y derechos.

Con el fin de hacer más didáctico el estudio de dichos requisitos adicionales, se propone la siguiente clasificación de contratos:

  1. Por su forma de ejecución:
    1. Contrato de comercio electrónico directo: es aquel que permite la entrega virtual de bienes inmateriales o la prestación de servicios que no precisan de la presencia física de su prestador. Esta entrega o prestación puede ser, a su vez, inmediata o diferida. Ejemplos: adquisición de licencias de uso de programas informáticos o derechos sobre canciones y vídeos o la contratación de servicios de hosting, gestión de pagos y servicios virtuales.
    2. Contrato de comercio electrónico indirecto: aquel que requiere la entrega física de bienes materiales o la prestación presencial. Su ejecución es necesariamente diferida. Ejemplos: compra de cartuchos de tinta, contratación de pintor de casas, contratación de servicios jurídicos.
  2. Por la emisión de las declaraciones:
    1. Contrato electrónico puro: las declaraciones de voluntad se manifiestan íntegramente a través de medios electrónicos tales como el correo electrónico y las páginas interactivas.
      1. Contratos reactivos: Exigen de las partes el uso de herramientas adicionales de comunicación para poder llevar a cabo la contratación. Este tipo de contrato es común en sistemas de micropagos, contratación de servicios personalizados y venta por catálogo. Ejemplos: Contratación a través de e-mail, suscripción a servicios por medio del envío de SMS.
      2. Contratos interactivos: El lugar en el que se encuentra la oferta permite, por sí mismo, efectuar la contratación.
      3. Contratos clic: La formalización del contrato exige del aceptante una manifestación expresa de su voluntad, que otorga pulsando el botón que se ha habilitado a tal efecto y que habitualmente contiene la palabra «Acepto». Ejemplo: Aceptación por medio clic de las condiciones de uso de una red social digital.
      4. Contratos «browse» o de navegación: El contrato se formaliza con el mero acceso a la página web o sitio, sin necesidad de aceptación expresa. Ejemplos: Aceptación tácita de ciertas condiciones de uso de una página web.
    2. Contrato electrónico mixto. La contratación combina sistemas electrónicos de manifestación de voluntad con otros tradicionales. Ejemplo: Descarga de formulario de solicitud de pedido para su envío por fax o correo postal.
  3. Por los sujetos que son parte del contrato electrónico:
    1. Contrato electrónico de consumo: el contrato será de consumo cuando en él participe al menos un consumidor o usuario. Ejemplo: compra de billetes de vuelo a través de una página web.
    2. Contrato electrónico mercantil: el contrato será mercantil cuando todas las partes contratantes sean empresarios o profesionales. Ejemplo: Compra-venta de madera para la fabricación de sillas.
  4. Por la forma de pago que las partes hayan establecido o por el objeto del contrato:
    1. Por la forma de pago:
      1. Contrato con pago electrónico: El medio de pago elegido por las partes es el dinero electrónico. Los ejemplos más comunes son los siguientes: pago con tarjeta de crédito, transferencia bancaria, o PayPal. Sin embargo, cada vez tienen más relevancia los pagos realizados con moneda privada en páginas web de comercio electrónico, subastas y MMORPGS; así, en Second Life los pagos se realizan en Linden Dollars (L$), en algunas páginas se compra con tokens y en WOW con monedas de oro.
      2. Contrato con pago tradicional: El medio de pago escogido es el dinero en efectivo o cheque, pudiendo entregarse el bien adquirido mediante su envío postal o contra reembolso.
    2. Por el objeto del contrato: Esta clasificación está íntimamente unida a la indicada por forma de ejecución.
      1. Contratos de entrega:
        1. Contratos de entrega material.
        2. Contratos de entrega inmaterial.
      2. Contratos de prestación:
        1. Contratos de prestación instantánea.
        2. Contratos de prestación diferida.

2.2.- Formación del contrato

2.2.1.- Presupuestos de formación del contrato electrónico

Para la formación del contrato celebrado por medios electrónicos es requisito indispensable, según dispone el artículo 1262 del CC, la concurrencia de oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que lo hayan de constituir por medio de la manifestación del consentimiento sobre estos extremos.

Dicho consentimiento podrá ser expresado sin sujeción a una forma concreta, por disposición de los artículos 1278 y 51 del CC y del Código de Comercio, respectivamente. Y si bien los artículos 1279 y 1280 CC establecen algunas formalidades, éstas no afectan al carácter inmediatamente exigible de las obligaciones y derechos adquiridos, sino que, atribuyen a las partes la facultad de exigir la documentación relativa al acto contractual en la que el acuerdo de voluntades debe estar debidamente reflejado.

El contrato surge con independencia de las circunstancias que rodeen a las declaraciones de voluntad. Así pues, cabe la contratación entre personas por medios electrónicos en la que ambas partes, de forma volitiva, acceden a formalizar un acuerdo en concreto; pero también cabe la contratación efectuada por sistemas informáticos especialmente programados para actuar en un determinado sentido o modo (en realidad, son contratos consecuentes de una contratación previa, por ahora). Así, sería válida la declaración de voluntad emitida de forma automática por un programa informático programado para publicar una oferta, aceptar otra o variar los precios anunciados, sin perjuicio de las operaciones en curso y la normativa de publicidad aplicable, cuando concurran determinadas circunstancias tales como alcanzar un límite de stock, detectar un comportamiento específico del usuario, acceder por medio de determinado enlace patrocinado, banner o text-link, llegar a determinada fecha… Todas estas condiciones o parámetros determinan la actividad, que no la capacidad, negociadora de un programa, que es el que realiza el negocio por indicación y programación previa de una persona, sin menoscabo del nacimiento y validez del contrato.

Tanto si el contrato nace por acción inmediata de un consumidor o usuario a través de medios electrónicos como si nace por acción mediata, el artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI), establece que producirá «todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez» y se regirá por el CC y el Código de Comercio, por las leyes especiales y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.

El contenido del citado artículo 23 también se recoge en la Ley Modelo UNCITRAL de 30 de enero de 1997, la cual establece, en su artículo 11, que en la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos, no pudiéndose negar validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos.

Para establecer la validez de estos contratos, resulta especialmente significativo el artículo 9 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, Directiva sobre el comercio electrónico) que establece, en su apartado primero, que los Estados miembros velarán por que su legislación permita la celebración de contratos por vía electrónica, instándoles a garantizar en particular que el régimen jurídico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilización real de los contratos por vía electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos en razón de su celebración por vía electrónica. En este sentido, también interesa acudir de nuevo al artículo 11 de la Ley Modelo UNCITRAL que establece que, para la celebración de contratos por vía electrónica, no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos por lo que la mera manifestación volitiva de aceptación de la oferta sería, como norma general, suficiente. 

2.2.2.- Requisitos de forma

Se establece la libertad de forma como regla general para la formación del contrato electrónico.

Sin embargo, determinados contratos requerirán el cumplimiento de ciertos requisitos formales como, por ejemplo, su constancia por escrito. Siempre que la ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con éste conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico o documento electrónico, en el sentido del artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, a excepción de los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones, que la propia LSSI, en su artículo 23.4, excluye de forma expresa.

Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.

Algunos contratos, como los de seguros y los de cesión de derechos de propiedad intelectual (artículo 45 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia) e industrial (artículo 74.2 de la Ley de Patentes), exigen forma escrita. Para canalizar estos casos y permitir su celebración a través de medios electrónicos, la Ley Marco UNCITRAL, en sus artículos 6, 7 y 8, prevé la aplicación de una regla denominada «Principio del equivalente funcional» aplicada a los contratos en que se exige forma escrita, los que además requieren firma y los que deben ser originales, respectivamente.

Este Principio del equivalente funcional, aplicado a los contratos cuya forma escrita se requiere, establece que cuando la ley exija que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta, tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

Si el requisito reside en la firma y, por tanto, también en la forma escrita, debe ser aplicado el Principio del equivalente funcional del artículo 7 de la Ley Marco UNCITRAL, por el cual, cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos (a) si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos y (b) si ese método es tan fiable como sea apropiado a los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, atendidas todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. Todo ello, tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación, como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma.

En caso de que la ley exigiese que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos: (a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; y (b) de requerirse que la información sea presentada, si esa información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar. Al igual que en los dos casos anteriores, todo ello será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original. En cualquier caso, la integridad de la información será evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación; y el grado de fiabilidad requerido será determinado teniendo en cuenta los fines para los que se generó la información y todas las circunstancias del caso.

El Principio del equivalente funcional encuentra su encaje en el artículo 23.3 de la LSSI, al determinar éste que el requisito de la forma escrita, cuando la ley lo requiera, se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico, con las excepciones apuntadas de los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones, así como de los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, que se regirán por su legislación específica.

2.2.3.- Deberes de información

2.2.3.1.- Deber de información general

El consumidor o usuario tiene derecho a recibir, de forma gratuita, información previa al contrato. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, información relevante, veraz y suficiente, sobre las características esenciales del contrato, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los bienes o servicios objeto de aquél.

La normativa española establece la información mínima que debe contener todo contrato electrónico. Esta enumeración de contenidos mínimos se encuentra principalmente recogida en los artículos 60 y 97 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) y en los artículos 10, 27 y 28 de la LSSI. Así mismo, también hace una enumeración de la información que debe facilitarse por parte del oferente al potencial aceptante, el artículo 1268 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos, elaborada por la Comisión General de Codificación de Derecho Civil.

El primer deber esencial que establece la normativa es el de información general, en virtud del cual el oferente que ofrezca sus productos o servicios a través de medios electrónicos queda obligado a facilitar, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, el acceso por iguales medios, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:

  1. Nombre o denominación social: Las personas jurídicas deberán indicar su denominación social (el acrónimo es prescindible, pero se recomienda su inclusión); las personas físicas, su nombre y apellidos. En todo caso deberá haber un titular responsable. Si se actúa a través de un empresario determinado, se deberá indicar también su identidad completa (art 60.2.b LGDCU).
  2. Datos completos de contacto, incluido el domicilio social: En caso de que sean distintos el domicilio social, el fiscal y el que se tenga a efectos de notificaciones, habrán de indicarse todos ellos. Si no se tuviera residencia o domicilio en España, será necesario indicar la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España. Además, es imprescindible facilitar una dirección de correo electrónico de contacto y, adicionalmente, cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva (fax, VoIP, etc.).
  3. Datos del comerciante por cuya cuenta actúe el responsable de la oferta contractual: En su caso, deberá indicarse el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante.
  4. Datos de inscripción registral: Será necesario indicar los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentre inscrito o de aquel otro registro público en el que lo estuviera para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad. Así pues, una empresa registrada en Madrid que ofrezca productos o servicios a través de Internet y publicite además sus servicios en folletos, revistas, radio o TV, tendrá que indicar en su página web su número de inscripción del Registro Mercantil de Madrid, con indicación del tomo, libro, folio, sección y hoja en la que aparece, y el número de registro NEVA que le haya sido otorgado para vender productos o comercializar servicios a distancia. El Registro NEVA es el Registro de Empresas de venta a distancia en el que las empresas de ventas a distancia deberán inscribirse en el plazo de tres meses desde el inicio de su actividad, y que puede ser consultado de forma gratuita por los consumidores y usuarios, y cualquier otro interesado, a través de su correspondiente sitio web.
  5. Información completa de las autorizaciones administrativas que su actividad requiera: Determinadas actividades requieren de autorización previa para su inicio. En este punto cabe destacar que la obligación es la de facilitar información completa, no sólo números de inscripción, por lo que será necesario indicar:
  6. Número de identificación fiscal: DNI o CIF, según corresponda.
  7. Códigos de conducta a los que esté adherido. Sin perjuicio de la propia eficacia normativa que determinados tipos de códigos de conducta tenían con anterioridad a la modificación de 30 de diciembre de 2009 de la Ley de Competencia Desleal, fecha a partir de la cual el cumplimiento de aquellos códigos de conducta a los que se haya adherido voluntariamente el responsable u oferente, puede ser directamente exigible ante los tribunales.
    1. Los datos relativos a dicha autorización, incluido el código de inscripción que se le hubiese otorgado.
    2. Los datos identificativos del órgano competente encargado de su supervisión. Es recomendable incluir, adicionalmente, un enlace al sitio web del organismo.
  8. Actividades reguladas: Si la actividad que ejerce el comerciante o empresario estuviera regulada, como es, por poner un ejemplo, el caso de los abogados, se deberán incluir, además, los siguientes datos:
    1. Datos de colegiación: Se tendrán que indicar los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y el número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos: La expresión «medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos» parece obligar a indicar, en primer lugar, los medios no electrónicos a través de los cuales se pueden conocer dichas normas y, en segundo lugar, los medios electrónicos, si los hubiera. Sin embargo, la aplicación lógica del Principio de equivalencia funcional, unido a la digitalización de los boletines oficiales, hace pensar que bastaría con indicar los medios electrónicos, pues, de otra forma, se llegaría al absurdo de tener que incluir en el aviso legal una indicación de las librerías más cercanas, en las que se puede comprar un ejemplar no electrónico de dichas normas. Por lo que respecta al término «normas profesionales», su alcance objetivo resulta, cuanto menos, confuso puesto que normas profesionales que regulen una profesión determinada, con la dispersión normativa que sufrimos, deberían ser prácticamente todas. En el caso de la abogacía, por seguir con el mismo ejemplo, es razonable pensar que el legislador se refiera a normas deontológicas, pues, de otra forma, tendrían que indicarse en el aviso legal las que regulan la protección de datos del cliente, las normas fiscales, contables, de blanqueo de capitales, la LEC y hasta la propia Constitución. De cualquier forma, la recomendación para este apartado es indicar la normativa más relevante e incluir, adicionalmente, un enlace al lugar en el que el organismo, el ministerio o el gobierno haya listado el resto o pueda consultarse, haciéndose mención a las de carácter deontológico imperativo, en caso de no haberse hecho antes.

Adicionalmente a las obligaciones hasta aquí indicadas, por cuestiones meramente prácticas, es recomendable hacer referencia a los siguientes extremos:

  • IAE, CNAE.
  • Enumeración de ficheros de protección de datos notificados a la AEPD, incluyendo un enlace a la inscripción de cada uno de ellos. Evidentemente, no habrá que indicar sus respectivos códigos de registro.
  • Páginas web secundarias o de servicio: En caso de que se cuente con sitios web conexos o se hayan apuntado distintos nombres de dominio al sitio web principal, es recomendable dejar indicación expresa de todo ello en el aviso legal.

Resulta altamente conveniente que el dominio, así como cualquier otro signo distintivo —pues como tales los considero— o dirección, esté registrado a nombre del titular responsable, persona jurídica o física, según el caso. 

2.2.3.2.- Deber de información sobre cookies

La Ley de Cookies está mejor explicada en estos sitios web:

Aquí publico un breve resumen:

La llamada Ley de Cookies (o Ley Cookie/Anticookie) obliga a los titulares de páginas webs profesionales a impedir que se instalen cookies en los ordenadores de sus usuarios, a menos que éstos hayan dado antes su consentimiento informado para ello.

Las cookies pueden ser usadas para gestionar el flujo de usuarios de un sitio web y mejorar su experiencia de navegación. Pero también son herramientas con las que se pueden llevar a cabo acciones de espionaje, para conseguir información sobre los hábitos de navegación del usuario y utilizar los datos personales obtenidos sin su consentimiento, con fines comerciales. Por este motivo, la Unión Europea, preocupada por la privacidad de los usuarios, decidió aprobar en 2009 una norma que permitiese el uso de cookies sólo en ciertas circunstancias. Esa norma llegó a España el 30 de marzo de 2012.

Con el nombre de «Ley de cookies» es como se conoce al punto tercero del artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, que fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el sábado 31 de marzo de 2012 y entró en vigor al día siguiente. La Ley de Cookies, transposición de la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, se integra en la LSSI, modificando el punto segundo de su artículo 22, que queda redactado de la forma siguiente:

Artículo 22.2 de la Ley 34/2002: «Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones, siempre que aquél deba proceder a su configuración durante su instalación o actualización mediante una acción expresa a tal efecto.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario».

La Ley de Cookies afecta a todas las empresas y profesionales con página web y otros prestadores de servicios de la sociedad de la información, siempre que cumplan al menos uno de los requisitos siguientes:

  • Estén establecidos en España (residencia o domicilio social en España, inscripción en Registro Mercantil,…).
  • Estén establecidos fuera de España pero dirijan sus servicios específicamente al territorio español.
  • Otros casos: Artículo 2 de la LSSI.

La Ley de Cookies permite el uso e instalación de cookies únicamente en los casos siguientes:

  • Cookies que no requieren autorización previa por parte del usuario, pero sobre las que debe figurar información completa en el aviso legal:
    • Cookie de carácter técnico: Cookie estrictamente necesaria destinada únicamente a permitir al usuario navegar por la página web.
    • Cookie estrictamente necesaria para la prestación de un servicio expresamente solicitado por el usuario. Por ejemplo, aquella que es necesaria instalar para efectuar un pago o acceder a una zona privada de la web.
  • Cookies que sí requieren autorización previa por parte del usuario y sobre las que, además, hay que informar de forma completa en el aviso legal:
    • Cookie sin capacidad de identificar al usuario: Antes de instalar la cookie en el ordenador del usuario, éste debe haber sido informado de forma clara y completa sobre su utilidad.
    • Cookie con capacidad de identificar al usuario: Antes de instalar la cookie en el ordenador del usuario, éste debe haber sido informado de forma clara y completa sobre su utilidad y la finalidad del tratamiento que se vaya a llevar a cabo con sus datos de carácter personal.
    • Cookies aceptadas conforme el usuario haya establecido la configuración del navegador: En caso de que el usuario hubiera realizado una acción expresa para configurar su navegador de forma que acepte la instalación de cookies, las páginas webs podrán instalarlas de forma automática. Esto obliga a la página web a reconocer el navegador y comprobar que la versión utilizada por el usuario sea una que o bien no acepte cookies por defecto o bien haya obligado al usuario a decidir sobre su aceptación durante la instalación o actualización del mismo.

En el resto de casos, queda prohibida la instalación de cookies en terminales de usuarios.

Existen varios métodos para informar al usuario de forma clara y completa antes de instalarle una cookie:

  • Página de bienvenida con información sobre cookies y botón de aceptar (como las que preguntan si el usuario es mayor de edad).
  • Ventana emergente previa, que suspenda, hasta la aceptación de la instalación de ficheros, la carga completa de la página de destino.
  • Cabecera o pie de página con información y una caja de aceptación.
  • Paso previo de aceptación dentro del cuadro de reproducción de vídeos, juegos y otras aplicaciones web.

Antes de que se instalen cookies en el ordenador del usuario es imprescindible que el usuario las haya aceptado. Pero antes de que pueda dar esta aceptación es necesario informarle sobre los aspectos siguientes:

  • Qué es una cookie.
  • Para qué usa cookies tu sitio web, siendo recomendable el uso de ejemplos.
  • Qué cookies en concreto se le instalarán.
  • Dónde conseguir más información sobre las cookies.
  • Otros aspectos relevantes, según el caso.

Por regla general, el aviso legal no será suficiente para cumplir la Ley de Cookies. Sin embargo, hay excepciones:

  • Páginas de registro: El aviso legal sí servirá para informar sobre aquellas cookies que se instalen en un momento posterior. Por ejemplo, aquellas páginas que ofrezcan a sus usuarios procedimientos de registro podrán incluir en el aviso legal o en las condiciones de registro la información relativa a las cookies que se les vayan a instalar.
  • Servicios solicitados por el usuario: En el aviso legal se tendrá que incluir información sobre las cookies necesarias para la prestación de servicios que el usuario pueda solicitar a través del sitio web.

No es necesario informar acerca de las cookies que se instalen en el navegador del usuario como consecuencia de procedimientos de autenticación OpenID y OAUTH, por cuanto que ésta se realiza fuera del sitio principal.

Las empresas que prestan servicios de publicidad o recomendaciones basadas en el comportamiento de los usuarios encontrarán arduo el cumplimiento de esta norma. La instalación de sus cookies requiere siempre la aceptación previa del usuario después de que haya tenido acceso a información clara y completa sobre el uso de la cookie que corresponda. El usuario puede otorgar este consentimiento en la página del prestador, en la página de un cliente del prestador en el que la herramienta esté instalada, en páginas especializadas como Your Online Choices o a través de la activación voluntaria de la correspondiente opción del navegador (cuando exista dicha opción).

Por regla general, los pasos a seguir para adecuar una página web ya existente a la Ley de Cookies serán los siguientes:

  • Auditoría de cookies.
  • Inclusión de información sobre cookies en el aviso legal de la web.
  • Desarrollo informático de una aplicación que bloquee la instalación de cookies y muestre un aviso legal informativo adecuado a la norma.

Puesto que están en juego los derechos de protección de datos y privacidad de los usuarios, el incumplimiento de la Ley de Cookies puede suponer la imposición de una multa de hasta 30.000 euros, o de hasta 150.000 euros, en caso de que el incumplimiento sea significativo, conforme establecen los artículos 38 y 39 de la LSSI. 

2.2.3.3.- Deber de información al inicio del proceso de compra

Además del cumplimiento de los requisitos en materia de información general y sobre cookies, el oferente, empresario o comerciante, tendrá la obligación, conforme establecen los artículos 97 del TRLGDCU y 27 de la LSSI, de poner a disposición del consumidor o usuario, por escrito, antes de iniciar el procedimiento de contratación y mediante técnicas adecuadas al medio de comunicación utilizado, de forma permanente, fácil y gratuita, información clara, comprensible e inequívoca, sobre los siguientes extremos:

  1. Información sobre el bien o servicio:
    1. Las características esenciales del bien o servicio.
    2. La fecha y modalidad de entrega o ejecución.
    3. La duración del contrato. Se deberá indicar la duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de bienes o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida.
  2. Información sobre el proceso de compra:
    1. Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. Es recomendable que en el contrato quede explicado el procedimiento de compra completo: selección de productos, cesta, modificación de la cesta, supresión de productos, introducción de datos, verificación de cuenta, sistema de pago, plazos de entrega, transporte, etc.
    2. Los medios técnicos que pone a disposición del consumidor y usuario para identificar y corregir errores en la introducción de los datos. Evidentemente este precepto no se refiere al backspace sino a las técnicas y mecanismos que permiten que el error obstativo tienda a cero. Un ejemplo bastante gráfico sería la función de incrementar o reducir el número de unidades solicitadas desde la vista «cesta» o «carrito».
    3. Los procedimientos de entrega y ejecución y la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes (art 60.2.d LGDCU).
  3. Información sobre el importe que el usuario debe satisfacer:
    1. El plazo de vigencia de la oferta y del precio.
    2. Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío, o aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia. Por tanto, será necesario acudir a la normativa de cada una de las Comunidades Autónomas para determinar las obligaciones que, para cada caso concreto, sean de aplicación. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.
    3. El coste de la utilización del canal electrónico para realizar la contratación, cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
    4. Si se ofrecen servicios telefónicos de tarificación adicional o de marcación, deberá ofrecerse información relativa a éstos, incluyendo el precio, de forma que el usuario pueda prestar su consentimiento informado. En este caso, habrán de indicarse, además, los códigos de conducta publicados por la CMT a los que el sujeto esté sometido.
    5. La forma de pago.
  4. Información sobre garantías, derechos y servicios posventa:
    1. Información sobre garantías y servicios posventa. Se deberán indicar las circunstancias y condiciones en las que el empresario puede suministrar un bien o servicio de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor y usuario, cuando se quiera prever esta posibilidad.
    2. La dirección completa en la que el consumidor o usuario puede presentar sus quejas y reclamaciones. El consumidor y usuario, en cualquier caso, deberá estar en condiciones de conocer la dirección geográfica del establecimiento del empresario donde pueda presentar sus reclamaciones.
    3. En su caso, indicación de si el empresario dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos. Los empresarios adheridos a sistemas extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo y aquellos que estén adheridos a códigos de conducta, incluidos los elaborados a escala comunitaria, o sean miembros de asociaciones u organismos profesionales que ofrezcan sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos determinados, están obligados a indicar en las ofertas comerciales que presenten de forma detallada sus servicios, el sistema extrajudicial de resolución de conflictos que ofrecen a los consumidores y usuarios, el modo de obtener información sobre sus características y la forma de acceder a dicho sistema extrajudicial.
    4. El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios  (art 60.2.k LGDCU).
    5. Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo. En su caso, se deberá advertir de la ausencia del derecho de desistimiento, salvo que se pacte una excepción a dicha ausencia, en los supuestos previstos a continuación:
      1. contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar;
      2. contratos de suministro de productos confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
      3. contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;
      4. contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas;
      5. contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles, y
      6. contratos de servicios de apuestas y loterías.
  5. Información general sobre el contrato:
    1. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
    2. Las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
    3. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. A pesar de que la lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato deban indicarse únicamente cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación, resulta altamente conveniente incluir siempre esta indicación, debido a que los sistemas de búsqueda existentes en la actualidad permiten a los consumidores y usuarios acceder a páginas de comercio electrónico en idiomas diferentes a aquellos en los que los textos legales fueron redactados originariamente, gracias a los populares sistemas de traducción automática de resultados.
    4. Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato. En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año, también habrán de indicarse las condiciones concretas de resolución del contrato.

La información contenida en los puntos anteriores, cuya finalidad comercial debe ser indudable, deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación electrónica utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.

Estas obligaciones se darán por cumplidas si el comerciante incluye de manera permanente y de fácil acceso la información en su página o sitio de Internet. Cuando el prestador diseñe específicamente sus servicios de contratación electrónica para ser accedidos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido deberá facilitar de manera permanente, fácil, directa y exacta la dirección de Internet en que dicha información es puesta a disposición del destinatario, conforme establece el artículo 27 de la LSSI.

En cuanto a los pagos adicionales, la modificación de la LGDCU publicada en 2014 indica, en su artículo 60.bis, que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, el empresario deberá obtener su consentimiento expreso para todo pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal del empresario. Estos suplementos opcionales se deben comunicar de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión. Si el empresario no ha obtenido el consentimiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto que éste debe rechazar para evitar el pago adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho al reembolso de dicho pago. Asimismo, los empresarios no podrán facturar a los consumidores y usuarios, por el uso de determinados medios de pago, cargos que superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios (art. 60.ter LGDCU). La carga de la prueba del cumplimiento de todas estas obligaciones pesa sobre el empresario.

El empresario debe entregar los bienes al consumidor y usuario sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato, salvo que ambos hayan acordado otra cosa o si claramente deben ser entregados en una fecha determinada. Si el empresario no cumple su obligación de entrega, el consumidor y usuario lo emplazará para que cumpla en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. Si el empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato. La resolución del contrato tienen como efecto la devolución de todas las cantidades abonadas por el consumidor y usuario y, si el empresario se retrasa injustificadamente, el doble de las mismas, sin perjuicio las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad, según indica el artículo 66.bis de la LGDCU.

Cuando las cláusulas no puedan ser negociadas individualmente, deberán cumplir los requisitos del artículo 80 de la LGCU, entre los que se encuentra el de la accesibilidad y legibilidad, de forma que cada cláusula permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Esta exigencia se matiza con la necesidad, incluida en la norma, de que el tamaño de la letra del contrato sea igual o superior al milímetro y medio, lo cual deja un un lugar complicado a los que comercian a través de medios telemáticos, tales como dispositivos móviles, relojes o gafas con conexión a Internet. En este punto, sugiero comprobar que las versiones específicas para dispositivos de pantalla redudida, o amplia pero que deban ser visualizadas desde lejos, estén diseñadas prestando especial cuidado a que la mayoría de los usuarios lo vean de forma adecuada, sin dejar prácticamente lugar a que otros no lo vean adecuadamente. También se considera inadecuada aquella cláusula en la que el contraste con el fondo sea insuficiente haciendo dificultosa la lectura.

En la contratación electrónica habitualmente rige el principio de la despersonalización del oferente. En numerosas ocasiones el potencial aceptante encuentra únicamente un botón de aceptación de la oferta en la sede virtual del oferente, caso que resulta típico en la adquisición de productos y servicios en Internet. Para garantizar la puesta a disposición de los términos del contrato, el oferente suele situar los términos encima o anejos al propio botón de aceptación, a veces incluso obligando al aceptante a pasar su vista o hacer scroll por todo el documento, antes de permitirle pulsar el citado botón. Las técnicas usadas para lograr seguridad jurídica en las transacciones son de lo más variadas y dan lugar a una casuística ilimitada.

La aceptación a través de botón exige siempre al oferente, como se verá en este mismo capítulo, el envío por vía electrónica de un acuse de recibo al aceptante, de manera inmediata, con el fin de confirmar la recepción de la aceptación. Este envío puede hacerse a través de correo electrónico, pero también por cualquier otro medio que certifique su recepción como, por ejemplo, mediante una ventana que indique al aceptante que su compra ha sido satisfactoriamente realizada, siempre que quede constancia de ello y el receptor pueda almacenar este mensaje. En este sentido, se desaconsejan los sistemas pop-ups, por ser habitualmente bloqueados por los propios navegadores o sus complementos, así como también son desaconsejables las ventanas sin barra de herramientas ni opciones de impresión o de almacenamiento.

2.2.3.4.- Deber de información en comunicaciones publicitarias

Por lo que respecta a la oferta, al oferente le afecta la normativa básica sobre publicidad mostrada a través de Internet, correo electrónico y medios análogos.

Esta normativa afecta:

  • Al anunciante, que debe cumplir con los requisitos que marca la normativa de publicidad, la de consumidores y usuarios, la del sector específico del bien o servicio que se quiera publicitar, la de ordenación del comercio minorista, la del colectivo al que vaya dirigida (target) y la propia de las Comunidades Autónomas con capacidad de legislar sobre la materia.
  • Al medio o soporte publicitario, que debe cumplir con la normativa de publicidad, así como la referente a la regulación de los servicios de la sociedad de la información.

La publicidad debe presentarse como tal, de manera que no pueda confundirse con otra clase de contenido, e identificarse de forma clara al anunciante.

Cuando la publicidad se envíe por correo electrónico, incluirá al comienzo del mensaje la palabra «publicidad» o la abreviatura «publi», conforme establece el artículo 20 de la LSSI. El término «Publicidad» deberá indicarse al inicio del asunto (subject, en inglés) en caso de comunicaciones electrónicas por medio de correo electrónico y el de «Publi» al inicio del contenido de los SMS y tuits, en caso de que se envíen por esos medios. Como regla general, no podrá usarse la palabra «Publicidad» o similares en sustitución de la dirección de correo electrónico o número telefónico del remitente, en el campo «de:», técnica prohibida y que aún sigue empleándose por algunas compañías de marketing multicanal con objeto de no identificar al emisor, sin perjuicio de la preceptiva identificación de la empresa publicitada.

Cuando se trate de ofertas promocionales, es decir, aquellas que incluyan regalos, premios o descuentos, y concursos o juegos promocionales, deben cumplir, además de lo anterior y de lo establecido en la normativa de ordenación del comercio minorista y de juegos de azar, conforme establece el artículo 20 de la LSSI las siguientes obligaciones:

  • Las ofertas, concursos o juegos deben aparecer claramente identificados como tales.
  • Las condiciones de acceso y participación deben ser fácilmente accesibles y expresadas de forma clara e inequívoca.

Todo ello sin perjuicio de lo que disponga la normativa de las Comunidades Autónomas con competencias exclusivas sobre consumo, comercio electrónico, juego o publicidad.

El mensaje publicitario deberá haber sido previamente solicitado o autorizado expresamente por el destinatario, conforme establece el artículo 21 de la LSSI. No obstante, se permite el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios con los que exista una relación contractual previa, en cuyo caso el proveedor podrá enviar publicidad sobre productos o servicios similares a los contratados por el cliente.

El consumidor o usuario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales, con la simple notificación de su voluntad al remitente, según establece el artículo 22 de la LSSI. A tal efecto, el empresario deberá habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los consumidores o usuarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.

Estas reglas son también aplicables al envío de mensajes publicitarios por otros medios de comunicación electrónica individual equivalente, como el servicio de mensajería de la telefonía móvil y servicios de mensajería privada directa a través de redes sociales digitales, como Twitter y Facebook.

Puedes leer ‘Cómo hacer publicidad legal en Twitter’.

2.2.3.5.- Deber de información posterior al proceso de compra

Posteriormente a la celebración del contrato, también se exige al oferente el cumplimiento de obligaciones adicionales de información, conforme establece el artículo 97 del TRLGDCU. En concreto, se le obliga a confirmar la recepción de la aceptación, al que la hizo, por alguno de los siguientes medios:

  • Opción A: el envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de veinticuatro (24) horas siguientes a la recepción de la aceptación.
  • Opción B: la confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.

En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

A esta obligación de informar antes y después de la celebración del contrato, la normativa establece dos límites o excepciones, indicando que el prestador no tendrá la obligación de facilitarla cuando ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor o el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente. Sin embargo, el límite de información posterior a la celebración del contrato por correo electrónico tiene a su vez un límite propio, cual es que se haya usado este medio para eludir la obligación de envío de la información.

2.2.3.6.- Necesidad de aceptación expresa del contrato

En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación a distancia podrá considerarse como aceptación de ésta. Así, la falta de respuesta a la documentación enviada por el empresario, en contestación a una solicitud de información, sobre un determinado producto o servicio, remitida por el consumidor y usuario por vía electrónica, nunca podrá ser interpretada como consentimiento tácito. Es necesario que el consumidor y usuario acepte la oferta de forma explícita, conforme establece el artículo 99 del TRLGDCU.

Si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, salvo caso de error claro y manifiesto, sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el consumidor y usuario receptor de tales bienes o servicios no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio. En caso de que decida devolverlo no deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el bien o servicio.

Cuando quede claramente de manifiesto al consumidor y usuario que el envío no solicitado se debía a un error, deberá devolver lo recibido, correspondiendo al empresario la carga de la prueba. El consumidor y usuario, en tales casos, tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado, conforme establece el artículo 100 del TRLGDCU.

2.3.- Reconocimiento de la validez de los contratos electrónicos

Los contratos celebrados a través de Internet son igualmente válidos que los celebrados de forma tradicional.

En cuanto a la validez del consentimiento, cabe simplemente mencionar que al contrato electrónico le son de aplicación las normas generales de impugnación de contratos, igual que si fuera uno tradicional. Debe destacarse en este punto, aunque sea una obviedad, que las máquinas no son capaces de equivocarse por sí solas, por lo que en una operación realizada por una máquina o, mejor dicho, por un programa informático, no cabe el error como vicio del consentimiento por el fallo de ésta, a excepción de que el fallo se haya producido en la programación o fijación de los parámetros de actuación del software.

Cabe, en cambio, el error obstativo. Éste habitualmente se trata de paliar por parte de los oferentes permitiendo la edición de los objetos y cantidades que conforman el «carro de la compra» o «carrito», que no es otra cosa que una página web en la que el aceptante puede arrepentirse de su elección antes de manifestar voluntad contractual alguna.

En cualquier caso, conforme indica el artículo 1313 del CC, la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

2.4.- Momento de celebración del contrato

Conocer el momento en que se celebra el contrato electrónico es relevante para saber desde cuándo puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Las teorías principales acerca del momento en el que se celebra el contrato son la de la emisión y la de la recepción, siendo la primera aceptada mayoritariamente en países de tradición anglosajona cuyo derecho está basado en el Common Law y encontrando la segunda mejor acogida en Derecho Continental. Sin embargo, la discusión entre emisión y recepción quedará reducida a una simple cuestión doctrinal sin efectos prácticos en la mayor parte de los contratos electrónicos por su carácter inherente de inmediatez y confusión o unión de ambos momentos.

La Disposición Adicional Cuarta de la LSSI soluciona este problema modificando los artículos 1262 del CC y 54 del Código de Comercio, estableciendo en ambos artículos, como regla general, la teoría de la recepción, unida al Principio de buena fe.

Así, el artículo 1262 del CC establece que el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, existe «desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe». Este deber de no ignorar la comunicación electrónica tiene su origen en el artículo 1.9 del UNIDROIT y hace referencia a la entrada del mensaje en el «entorno» del oferente. Este entorno puede ser la bandeja de entrada del correo electrónico, el servidor de la empresa o la red de datos de la compañía.

En cambio, en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, tales como formularios de compra automatizada y sistemas similares, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación; sin embargo, en la mayor parte de los casos, la repercusión jurídica no será negativa para el oferente, puesto que la venta automatizada suele tener como objeto la entrega digital automática de un bien intangible. Estos contratos de carácter instantáneo se denominan «de medios interactivos», en contraposición a los «de medios reactivos», de carácter sucesivo, como los celebrados a través del correo electrónico.

En cuanto al momento de contratación y la vigencia de las ofertas o propuestas realizadas por vía electrónica, se establece que éstas serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio. En la casuística de las compraventas y contrataciones realizadas a través de medios electrónicos, es común encontrar sistemas de oferta de precio variable en función de parámetros tales como la demanda, el número de usuarios que visitan la web, la hora, el tiempo restante hasta la celebración de un evento o la partida de un vuelo, la cantidad de stock, etc. No son infrecuentes los casos en los que un usuario comienza la compra de un bien por un determinado importe mientras que el sistema actualiza las tablas de precios. En estos casos, el usuario podrá finalizar la compra del bien en un plazo razonable por el mismo precio por el que lo escogió en un principio. Puede, por tanto, darse la paradoja de que varios usuarios adquieran los mismos bienes de forma simultánea y del mismo oferente pero a distinto precio, sin que ello conculque ningún precepto legal ni vaya en contra de la buena fe contractual. Sin embargo, en caso de bienes o servicios sujetos a disponibilidad cierta, el oferente puede advertir a los usuarios del hecho de que sólo se permitirá culminar el proceso de contratación hasta cubrir el stock previsto.

2.5.- Lugar de celebración del contrato

La determinación del lugar en el que se celebra el contrato electrónico es esencial a efectos de la aplicación del Derecho Internacional Privado, con el objeto de determinar la competencia judicial internacional y la ley aplicable.

Con base en el artículo 1262 del CC y el artículo 54 del Código de Comercio, redactado según LSSI, se podría establecer, como regla general, que el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Sin embargo, por aplicación del artículo 29 de la LSSI, los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Y los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

2.6.- Ejecución del contrato

2.6.1.- Modalidades de ejecución

Los contratos celebrados por vía electrónica pueden establecer distintas modalidades de ejecución en su clausulado o bien estar avocados a una modalidad concreta por la especial naturaleza del bien o servicio que se convenga entregar o prestar. Así, encontramos contratos de envío y de ejecución, pudiendo los primeros ser, a su vez, de bienes materiales o inmateriales, y los segundos, de ejecución instantánea o diferida.

Asimismo, tal y como se estableció en el apartado referido a la clasificación y tipología de contratos electrónicos, por su forma de ejecución pueden diferenciarse aquellos destinados a regular el comercio electrónico directo de aquellos que regulan el indirecto.

2.6.2.- Plazo de ejecución

El plazo de ejecución, en los contratos en los que la entrega o prestación es instantánea, se puede confundir con el momento de aceptación, con el de pago o con ambos.

Se establece, como norma general, a más tardar, el plazo de treinta días, a partir del día siguiente a aquel en que el comprador le haya comunicado al vendedor su pedido, para que éste lo ejecute. Sin embargo, en muchos casos no será necesario ni el transcurso de un segundo para que el vendedor u oferente ejecute el pedido, como ocurre, por ejemplo, en páginas de descarga de software, aplicaciones u otros bienes inmateriales, o con servicios de la sociedad de la información de prestación inmediata tales como el hosting, el correo electrónico y el acceso a cuentas premium.

Así, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido, a más tardar, en el plazo de treinta días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor y usuario haya prestado su consentimiento para contratar, conforme también indica el artículo 103 del TRLGDCU.

En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar las sumas que haya abonado cuanto antes y, en cualquier caso, en un plazo de 30 días como máximo, conforme establece el artículo 104 del TRLGDCU.

En el supuesto de que el empresario no realice este abono en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. Este mismo artículo, así como el 105 del TRLGDCU, disponen que de no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido, sin que le sean exigibles los costes directos de devolución.

En relación con los supuestos de pago con tarjeta, cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad, conforme establece el artículo 106 del TRLGDCU.

Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación, conforme establece también el mismo artículo 106 del TRLGDCU.

2.6.3.- Derechos y garantías en contratación electrónica

El vendedor está obligado a entregar al consumidor y usuario productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto.

Esta obligación afecta tanto a los contratos de compraventa de productos, como a los contratos de suministro de productos que hayan de producirse o fabricarse. Sin embargo, quedan excluidos los productos adquiridos mediante venta judicial, el agua o el gas, cuando no estén envasados para la venta en volumen delimitado o cantidades determinadas, y la electricidad, así como los productos de segunda mano adquiridos en subasta administrativa a la que los consumidores y usuarios puedan asistir personalmente.

Se entiende, salvo prueba en contrario, que los productos son conformes con el contrato, tal y como establece el artículo 116 del TRLGDCU, siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable:

  1. Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del producto que el vendedor haya presentado al consumidor y usuario en forma de muestra o modelo.
  2. Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los productos del mismo tipo.
  3. Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor y usuario cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el producto es apto para dicho uso.
  4. Presenten la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas, sobre las características concretas de los productos, hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el producto.

La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del producto se equiparará a la falta de conformidad del producto cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa o suministro y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor y usuario cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación.

El artículo 116 del TRLGDCU indica que no habrá lugar a responsabilidad por faltas de conformidad cuando el consumidor y usuario:

  • conociera o
  • no hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato o
  • que tengan su origen en materiales suministrados por el consumidor y usuario.

En todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.

El consumidor y usuario tiene derecho, con los matices y condiciones que aquí serán indicados, a desistir del contrato y solicitar la reparación del producto, su sustitución y la rebaja del precio. A continuación se detallarán los derechos, de los consumidores y usuarios, más relevantes en relación al comercio electrónico.

2.6.3.1.- Derechos de desistimiento o de renuncia

El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

El derecho de desistimiento puede tener lugar:

  • En los supuestos previstos legal o reglamentariamente.
  • Cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

Está prohibido imponer al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento. Las cláusulas que así lo indicasen son nulas de pleno derecho.

2.6.3.1.1.- Obligación de información

El consumidor y usuario dispone de un plazo mínimo de 14 días naturales para ejercer el derecho de desistimiento e igualmente de 14 días, desde la notificación de su decisión, para devolver efectivamente los bienes.

El plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales contados a partir de:

  • En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.
  • En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:
    • En caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes.
    • En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.
    • En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
    • En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.

El empresario debe haber facilitado al consumidor los siguientes documentos:

  1. Información escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución, así como un documento de desistimiento o revocación, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.
  2. La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones.
  3. Información relativa a los servicios posventa y a las garantías comerciales existentes.
  4. En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año, las condiciones de resolución del contrato.

Corresponde al empresario probar el cumplimiento de esta obligación de información.

Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial. Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información en el plazo de doce meses a partir de la fecha antes indicada, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información.

Los contratos complementarios y los vinculados a financiación al consumidor quedan igualmente afectados por el desistimiento que se realice sobre el principal, con las particularidades recogidas en los artículos 76.bis y 77 de la LGDCU.

2.6.3.1.2. Exclusiones, forma y consecuencias

El derecho de desistimiento no será aplicable a los contratos que se refieran a:

  • La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento.
  • El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el periodo de desistimiento.
  • El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.
  • El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  • El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
  • El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.
  • El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
  • Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.
  • El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.
  • El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
  • Los contratos celebrados mediante subastas públicas.
  • El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.
  • El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

El ejercicio del derecho de desistimiento no está sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. Corresponde al consumidor y usuario probar que ha ejercitado válidamente su derecho de desistimiento. En todo caso, se considera válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos.

Ejercido el derecho de desistimiento, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1303 y 1308 del CC.

Cuando el consumidor y usuario haya ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato por el consumidor y usuario. Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

2.6.3.1.3.- Gastos y reembolsos

El consumidor y usuario no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio. Sin embargo, tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien.

El consumidor y usuario sólo soportará los costes directos de devolución de los bienes, salvo si el empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes. En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato, el empresario recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo.

En caso de que el servicio contratado sea de carácter financiero, conforme al artículo 11 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, el consumidor que ejerza el derecho de desistimiento solamente estará obligado a pagar, a la mayor brevedad, el servicio financiero realmente prestado por el proveedor de conformidad con el contrato, hasta el momento del desistimiento, con las particularidades dispuestas en dicho artículo.

La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor y usuario por pérdida, destrucción u otra causa no privarán a éste de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento. En estos casos, cuando la imposibilidad de devolución le sea imputable, el consumidor y usuario responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste.

Cuando en el contrato para el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario.

La falta de ejercicio del derecho de desistimiento en el plazo fijado no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho.

A falta de previsiones específicas, en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato el derecho de desistimiento reconocido contractualmente, éste se ajustará a lo previsto en la ley.

El consumidor y usuario que ejercite el derecho de desistimiento contractualmente reconocido no tendrá en ningún caso obligación de indemnizar por el desgaste o deterioro del bien o por el uso del servicio debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva.

Una especialidad respecto al derecho de desistimiento se encuentra recogida en el artículo 111 de la LGDCU, que indica que el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido en este caso: de no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad. La posibilidad de optar por el desisitimiento es una opción que se concede al consumidor y usuario.

2.6.3.2.- Reparación y sustitución del producto

Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada. Indica el artículo 119 del TRLGDCU que, desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella.

Se considerará desproporcionada la forma de saneamiento que, en comparación con la otra, imponga al vendedor costes que no sean razonables, teniendo en cuenta el valor que tendría el producto si no hubiera falta de conformidad, la relevancia de la falta de conformidad y si la forma de saneamiento alternativa se pudiese realizar sin inconvenientes mayores para el consumidor y usuario.

Para determinar si los costes no son razonables, los gastos correspondientes a una forma de saneamiento deben ser, además, considerablemente más elevados que los gastos correspondientes a la otra forma de saneamiento.

La reparación y la sustitución se ajustarán a las reglas del artículo 120 del TRLGDCU, que son las que se indican a continuación:

  • Serán gratuitas para el consumidor y usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.
  • Deberán llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario, habida cuenta de la naturaleza de los productos y de la finalidad que tuvieran para el consumidor y usuario.
  • La reparación suspende el cómputo de los plazos establecidos para este derecho. El período de suspensión comenzará desde que el consumidor y usuario ponga el producto a disposición del vendedor y concluirá con la entrega al consumidor y usuario del producto ya reparado. Durante los seis meses posteriores a la entrega del producto reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el producto defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados.
  • Si concluida la reparación y entregado el producto, éste sigue siendo no conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir la sustitución del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos previstos en este capítulo.
  • La sustitución suspende los plazos establecidos para este derecho desde el ejercicio de la opción por el consumidor y usuario hasta la entrega del nuevo producto.
  • Si la sustitución no lograra poner el producto en conformidad con el contrato, el consumidor y usuario podrá exigir la reparación del producto, salvo que esta opción resulte desproporcionada, la rebaja del precio o la resolución del contrato en los términos previstos en este capítulo.
  • El consumidor y usuario no podrá exigir la sustitución en el caso de productos no fungibles, ni tampoco cuando se trate de productos de segunda mano.

El artículo 121 del TRLGDCU permite la rebaja del precio y la resolución del contrato bajo ciertas circunstancias. La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

La rebaja del precio será proporcional a la diferencia existente entre el valor que el producto hubiera tenido en el momento de la entrega de haber sido conforme con el contrato y el valor que el producto efectivamente entregado tenía en el momento de dicha entrega.

El vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega. En los productos de segunda mano, el vendedor y el consumidor y usuario podrán pactar un plazo menor, que no podrá ser inferior a un año desde la entrega.

Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega del producto, sea éste nuevo o de segunda mano, ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del producto o la índole de la falta de conformidad. Al producto sustituto le será de aplicación igual presunción.

Salvo prueba en contrario, la entrega se entiende hecha en el día que figure en la factura o tique de compra, o en el albarán de entrega correspondiente si éste fuera posterior.

El vendedor está obligado a entregar al consumidor o usuario que ejercite su derecho a la reparación o sustitución, justificación documental de la entrega del producto, en la que conste la fecha de entrega y la falta de conformidad que origina el ejercicio del derecho.

Del mismo modo, junto con el producto reparado o sustituido, el vendedor entregará al consumidor o usuario justificación documental de la entrega en la que conste la fecha de ésta y, en su caso, la reparación efectuada.

La acción para reclamar el cumplimiento de lo aquí previsto prescribirá a los tres años desde la entrega del producto.

El consumidor y usuario deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella. El incumplimiento de dicho plazo no supondrá la pérdida del derecho al saneamiento que corresponda, siendo responsable el consumidor y usuario, no obstante, de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso en la comunicación.

Salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor y usuario ha tenido lugar dentro del plazo establecido.

Cuando al consumidor y usuario le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los productos con el contrato, indica el artículo 124 del TRLGDCU que podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del producto.

Con carácter general, y sin perjuicio de que la responsabilidad del productor cesara, a los efectos de este título, en los mismos plazos y condiciones que los establecidos para el vendedor, el productor responderá por la falta de conformidad cuando ésta se refiera al origen, identidad o idoneidad de los productos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan.

Quien haya respondido frente al consumidor y usuario dispondrá del plazo de un año para repetir frente al responsable de la falta de conformidad. Dicho plazo se computa a partir del momento en que se completó el saneamiento.

2.6.3.3.- Garantía comercial adicional

La garantía comercial deberá formalizarse, al menos, en castellano y, en contratación electrónica, por escrito o en cualquier otro soporte duradero y directamente disponible para el consumidor y usuario, que sea accesible a éste y acorde con la técnica de comunicación empleada, conforme establece el artículo 125 del TRLGDCU.

La garantía expresará necesariamente:

  • El bien o servicio sobre el que recaiga la garantía.
  • El nombre y dirección del garante.
  • Que la garantía no afecta a los derechos legales del consumidor y usuario ante la falta de conformidad de los productos con el contrato.
  • Los derechos, adicionales a los legales, que se conceden al consumidor y usuario como titular de la garantía.
  • El plazo de duración de la garantía y su alcance territorial.
  • Las vías de reclamación de que dispone el consumidor y usuario.

La acción para reclamar el cumplimiento de lo dispuesto en la garantía comercial adicional prescribirá a los seis meses desde la finalización del plazo de garantía.

En los productos de naturaleza duradera deberá entregarse en todo caso al consumidor, formalizada por escrito o en cualquier soporte duradero aceptado por el consumidor y usuario, y con el contenido mínimo previsto en el artículo anterior, la garantía comercial, en la que constarán expresamente los derechos que este título concede al consumidor y usuario ante la falta de conformidad con el contrato y que éstos son independientes y compatibles con la garantía comercial.

2.6.3.4.- Reparación y servicios posventa

En los productos de naturaleza duradera, el consumidor y usuario tendrá derecho a un adecuado servicio técnico y a la existencia de repuestos durante el plazo mínimo de cinco años a partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse, conforme establece el artículo 126 del TRLGDCU.

Queda prohibido incrementar los precios de los repuestos al aplicarlos en las reparaciones y cargar por mano de obra, traslado o visita cantidades superiores a los costes medios estimados en cada sector, debiendo diferenciarse en la factura los distintos conceptos. La lista de precios de los repuestos deberá estar a disposición del público.

La acción o derecho de recuperación de los productos entregados por el consumidor y usuario al empresario para su reparación prescribirá a los tres años a partir del momento de la entrega. Reglamentariamente, se establecerán los datos que deberá hacer constar el empresario en el momento en que se le entrega un objeto para su reparación y las formas en que podrá acreditarse la mencionada entrega.

3. Derechos de protección de datos en la contratación electrónica

[Este aspecto también se trata en en el manual, junto con otros como: modelos de demanda y un modelo de aviso legal preparado para despachos de abogados. La materia de protección de datos ya la he tratado en varios posts de este blog, así que me remito a ellos].

ANEXO – Información sobre el ejercicio del derecho de desistimiento

Modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento

Derecho de desistimiento:

  • Tiene usted derecho a desistir del presente contrato en un plazo de 14 días naturales sin necesidad de justificación.
  • El plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales del día (1).
  • Para ejercer el derecho de desistimiento, deberá usted notificarnos (2) su decisión de desistir del contrato a través de una declaración inequívoca (por ejemplo, una carta enviada por correo postal, fax o correo electrónico). Podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura a continuación, aunque su uso no es obligatorio (3).
  • Para cumplir el plazo de desistimiento, basta con que la comunicación relativa al ejercicio por su parte de este derecho sea enviada antes de que venza el plazo correspondiente.
  • Consecuencias del desistimiento: En caso de desistimiento por su parte, le devolveremos todos los pagos recibidos de usted, incluidos los gastos de entrega (con la excepción de los gastos adicionales resultantes de la elección por su parte de una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria que ofrezcamos) sin ninguna demora indebida y, en todo caso, a más tardar 14 días naturales a partir de la fecha en la que se nos informe de su decisión de desistir del presente contrato. Procederemos a efectuar dicho reembolso utilizando el mismo medio de pago empleado por usted para la transacción inicial, a no ser que haya usted dispuesto expresamente lo contrario; en todo caso, no incurrirá en ningún gasto como consecuencia del reembolso (4).

(5)

(6)

Instrucciones para su cumplimentación:

(1) Insértese una de las expresiones que aparecen entre comillas a continuación:

a) en caso de un contrato de servicios o de un contrato para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material: “de la celebración del contrato”;

b) en caso de un contrato de venta: “que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material de los bienes”;

c) en caso de un contrato de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado: “que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del último de esos bienes”;

d) en caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas: “que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del último componente o pieza”;

e) en caso de un contrato para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado: “que usted o un tercero por usted indicado, distinto del transportista, adquirió la posesión material del primero de esos bienes”.

(2) Insértese su nombre, su dirección completa y, si dispone de ellos, su número de teléfono, su número de fax y su dirección de correo electrónico.

(3) Si usted ofrece al consumidor y usuario en su sitio web la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente información relativa a su desistimiento del contrato, insértese el texto siguiente: “Tiene usted asimismo la opción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento o cualquier otra declaración inequívoca a través de nuestro sitio web [insértese la dirección electrónica]. Si recurre a esa opción, le comunicaremos sin demora en un soporte duradero (por ejemplo, por correo electrónico) la recepción de dicho desistimiento”.

(4) En caso de un contrato de venta en el que usted no se haya ofrecido a recoger los bienes en caso de desistimiento, insértese la siguiente información: “Podremos retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que usted haya presentado una prueba de la devolución de los mismos, según qué condición se cumpla primero”.

(5) Si el consumidor y usuario ha recibido bienes objeto del contrato insértese el texto siguiente:

(a) insértese:

– “Recogeremos los bienes”, o bien

– “Deberá usted devolvernos o entregarnos directamente los bienes o a… (insértese el nombre y el domicilio, si procede, de la persona autorizada por usted a recibir los bienes), sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, a más tardar en el plazo de 14 días naturales a partir de la fecha en que nos comunique su decisión de desistimiento del contrato. Se considerará cumplido el plazo si efectúa la devolución de los bienes antes de que haya concluido dicho plazo”;

(b) insértese:

– “Nos haremos cargo de los costes de devolución de los bienes”;

– “Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes”;

– En caso de que, en un contrato a distancia, usted no se ofrezca a hacerse cargo de los costes de devolución de los bienes y estos últimos, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo: “Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes, … euros (insértese el importe)”; o, si no se puede realizar por adelantado un cálculo razonable del coste de devolución de los bienes: “Deberá usted asumir el coste directo de devolución de los bienes. Se calcula que dicho coste se eleva a aproximadamente … euros (insértese el importe) como máximo”, o bien

– En caso de que, en un contrato celebrado fuera del establecimiento, los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo y se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor y usuario en el momento de celebrarse el contrato: “Recogeremos a nuestro cargo los bienes”;

(c) “Solo será usted responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación distinta a la necesaria para establecer la naturaleza, las características y el funcionamiento de los bienes”.

(6) En caso de un contrato para la prestación de servicios o para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas urbanos, insértese lo siguiente: “Si usted ha solicitado que la prestación de servicios o el suministro de agua/ gas/ electricidad/ calefacción mediante sistemas urbanos (suprímase lo que no proceda) dé comienzo durante el período de desistimiento, nos abonará un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que nos haya comunicado su desistimiento, en relación con el objeto total del contrato”.

B. Modelo de formulario de desistimiento

(sólo debe cumplimentar y enviar el presente formulario si desea desistir del contrato)

– A la atención de (aquí se deberá insertar el nombre del empresario, su dirección completa y, si dispone de ellos, su número de fax y su dirección de correo electrónico):

– Por la presente le comunico/comunicamos (*) que desisto de mi/desistimos de nuestro (*) contrato de venta del siguiente bien/prestación del siguiente servicio (*)

– Pedido el/recibido el (*)

– Nombre del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios

– Domicilio del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios

– Firma del consumidor y usuario o de los consumidores y usuarios (solo si el presente formulario se presenta en papel)

– Fecha

(*) Táchese lo que no proceda.

Este es un artículo de Derecho entéramente escrito en klingon: parte en idioma klingon y parte con caracteres klingon.

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