Obra fotográfica y mera fotografía

Fotografía compartida por Marija Jure (Vilnius, Lithuania, Lithuania)

Aviso: El contenido de este post está desfasado y no coincide con el actual parecer de su autor. Tan solo continúa publicado como memoria a lo que un día escribió.

 

Tradicionalmente se ha distinguido la obra fotográfica de la mera fotografía con base en criterios de profesionalidad del autor, de la captación de la luz y el color, de la experiencia, del prestigio ganado por trabajos anteriores y hasta del tiempo dedicado a la preparación del objeto a fotografiar o de su entorno.

Las consecuencias son varias y graves, tanto para los derechos de los autores como para la calidad de la técnica interpretativa de la legislación vigente. En particular, la consideración de una fotografía como “mera” excluye a su creador de la calificación de autor otorgándole la denominación de “realizador”. Éste hecho que, en principio, puede parecer banal y carente de connotaciones prácticas, es en realidad lo que provoca la inaplicación al creador de la fotografía del elenco de derechos morales (divulgación, modificación, acceso al ejemplar único, paternidad, etc.) que la Ley otorga a los autores así como del derecho exclusivo patrimonial de transformación de la obra, entre otros.

Concretamente, el artículo 128 de la LPI establece que “quien realice una fotografía […,] cuando [no tenga el carácter de obra protegida en el Libro I,] goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas”.

Vemos así como la clasificación de una fotografía como “obra” o como “mera” sí posee importantes connotaciones prácticas que afectan no solo a la esfera patrimonial del autor sino también a la moral (facultades que, por cierto, el artículo 14 califica de irrenunciables e inalienables).

Durante los dos últimos meses he escuchado a abogados especializados en propiedad intelectual afirmar que “las fotografías aparecidas en la prensa son, en su mayoría, meras fotografías” o que “una foto subida a Flickr no tiene la calidad suficiente como para ser considerada obra fotográfica”. Aseveraciones como las anteriores quiero entender que tienen sentido en una comunidad jurídica formada bajo la doctrina de la infalibilidad de los textos legales. Partiendo de esta premisa, se han creado y desarrollado múltiples teorías interpretativas en torno al artículo 128 que intentan definir desde un punto de vista físico o métrico los límites de distintivos de la mera y la obra.

Desde ASEDA se ha querido, entre otras muchas cosas, clarificar este extremo por medio de una serie de ponencias con motivo de las Jornadas sobre Fotografías y Derechos de Autor, celebradas en la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Trataré a continuación de sintetizar lo más destacado en relación a esta pretendida distinción.

Para ello es fundamental que empecemos haciendo referencia al artículo primero de la Ley de Propiedad Intelectual, pues el mismo establece que “la propiedad intelectual de una obra […] corresponde al autor por el solo hecho de su creación”. Esto quiere decir que no importa el grado de creatividad, la utilidad de la obra, la crítica que reciba, el momento de su creación… como tampoco sería relevante el registro de las obras para que éstas alcanzaran su protección ya que “por el solo hecho de su creación” ya la recibirían.

En segundo lugar, llamo la atención sobre el artículo 10 de la LPI, el cual ofrece un listado no exhaustivo de obras objeto de propiedad intelectual, entre las cuales cita expresamente las fotografías sin diferenciar o excluir las meras: “son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales […] expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: […] h) las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”.

Ahora bien, el artículo 128 pretende hacer una distinción (imposible) de fotografías en función de algún criterio que el legislador debió imaginar pero que luego olvidó mencionar en la redacción de la ley. Obviamente, una diferenciación basada en la crítica o valoración de terceros del carácter artístico de la obra no sólo sería absurda sino que conculcaría el artículo 1 de la Ley y el espíritu primario de la propiedad intelectual, el del hecho generador. De ello se deriva que ni la calidad ni el tiempo dedicado pueden ser, tampoco, criterios válidos para llevar a cabo la discriminación.

La voluntad del autor de que su creación sea considerada obra no debe ser, tampoco en este caso, relevante para su calificación como tal. Asimismo, la profesionalidad del autor queda excluida, al igual que en el resto de obras del artículo 10 LPI, numerus apertus.

Por todo ello, los miembros de ASEDA que así lo manifestaron en las Jornadas sobre Fotografía y Derechos de Autor, consideraron que el hecho generador de la fotografía supone por sí mismo la creación de una obra de carácter intelectual, objeto de protección por Derechos de Propiedad Intelectual del Libro I de la LPI, sin las restricciones del artículo 128.

No es mi intención tampoco vaciar de contenido el referido artículo por lo que creo que debemos seguir considerando la existencia de determinadas fotografías como meras pero circunscribiendo su área únicamente a aquellas realizadas de forma mecánica y con intervención humana indirecta, como, por ejemplo, los barridos fotográficos desde satélites, las fotos aéreas automáticas, las captaciones de matrículas en los aparcamientos o las fotografías realizadas por cámaras de seguridad. Aunque, me confieso perplejo de que el legislador haya querido otorgar una protección tal y tan amplia a estas realizaciones de muy dudosa categorización.

Termino esta entrada larga con un excurso y conclusión. Pongo como ejemplos de obras los cortísimos poemas japones denominados Haikus cuya extensión puede en ocasiones no superar las tres palabras; o las poesías que una chica escribe en su diario; o una composición musical catastrófica; o un cuadro horrendo… Todas estas obras, por breves, nefastas o criticables que sean, pueden tener la consideración de obras de carácter intelectual a cuyos autores se les reconocen los derechos del Libro I de la LPI. Así pues, en el caso de las fotografías ¿dónde o por qué deberíamos pensar que ha de ponerse el límite a su categorización? ¿Quién se erigirá juzgador de la capacidad o virtud de un fotógrafo? ¿Tiene algún sentido excluir la instantánea de un fotógrafo de la protección del Libro I?

Considero que en gran parte de los casos no hay razón para hacer esta distinción ni criterios para llevarla a cabo.

13 thoughts on “Obra fotográfica y mera fotografía”

  1. Interesante post, Pablo.

    Efectivamente, la distinción entre fotografía y mera fotografía ha sido un clásico en la doctrina jurídica especializada, y aunque estoy de acuerdo con parte de lo que afirmas, no hay que olvidar que en muchos casos la realización de una fotografía (aunque tenga “intervención” humana) no es más que un proceso mecánico en el que la voluntad humana de crear una “obra” es más que discutible.

    A diferencia de los ejemplos que planteas (de obras muy breves u horrendas) en los que hay un proceso y voluntad de plasmar una idea o sentimiento de un autor (por poco artístico que parezca), en las meras fotografías el único acto del fotógrafo es pulsar un botón. No creo que se deba proteger igual una fotografía como la que realizamos en una discoteca o concierto, alzando el brazo e intentando captar lo que sea, que la que conlleva un proceso en el que el fotógrafo dispone medios para que una fotografía tenga un determinado resultado.

    Desde mi punto de vista, además de la creatividad y originalidad, la diferencia entre una y otra está en la voluntad del autor de obtener un resultado y para lo cual dispone los medios necesarios: iluminación, apertura de diafragma, obturador, elección de la sensibilidad, etc.
    No creo que se deba calificar como “obra” el resultado de pulsar un simple botón.

    Enhorabuena por el post.

    Andy

  2. Gracias Andy. Permíteme sólo un par de ejemplos:
    El reportero gráfico Robert Capa presionó el pulsador de su cámara fotográfica tomando instantáneas del caos del Desembarco de Normandía sin prestar atención a la apertura del diafragma o del obturador, mientras las balas silbaban a su alrededor. La preparación del entorno o del objeto no parecen, así, ser cualidades a tener en cuenta.
    Si en una galería se expusieran fotografías tomadas en un concierto y los visitantes las valorasen y las calificasen como obras de arte por su calidad, originalidad, precisión o -simplemente- por los sentimientos que les evocan, ¿no habría que llevarlas por el Libro I? ¿Acaso merecen menos protección estas obras que los trazos rápidos que realiza un dibujante de prensa en un juicio? ¿O los de un alumno de ESO que esboza formas geométricas en un cuaderno? Parece que la voluntad del autor es indiciaria de algo y puede que el legislador estuviese pensando en ella al redactar el 128, pero ¿se sentía él capaz de hacer esta valoración (la de decir qué es obra y qué no)? ¿Te sientes tú capaz?
    Si la respuesta es no, hemos [casi] vaciado el 128 de contenido.

  3. Aunque es cierto que en determinadas ocasiones, la profesionalidad de un fotógrafo permite la realización de fotografías del Libro I, de nuevo creo que son excepciones. El ejemplo de Capa, admiro mucho a este autor y he visto exposiciones suyas, pero creo que dentro de su fotografía, además del talento del fotógrafo, hay un elemento esencial, y es el entorno, el escenario bélico, que es de por sí (y desgraciadamente) estético, impactante y generador de sentimientos.

    El legislador, cuando estableció el artículo 128, pensaba en esas fotografías que por su forma de realizarse, por su resultado, por su valor artístico, o por su creatividad, no eran merecedoras de la protección del Libro I, aunque sí de cierta protección, creando este artículo tan sui generis dentro de la ley.

    Por supuesto que yo no me siento capaz de calificar algo como obra, no soy perito y mucho menos juez, como tampoco soy capaz de considerar obra a una canción. Quien hemos decidido (la sociedad) que tiene esa función, que sí está “capacitado”, es un juez, y tendrá que ser él quien califique una fotografía como obra o como mera fotografía.

    Viendo la escasa jurisprudencia que existe al respecto, no creo que el 128 LPI deje de tener ni contenido ni razón de ser.

    Un saludo.

  4. Art. 1.- La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
    Art. 10.- Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: (etc.)

    Sabiendo lo proteccionista que es el legislador con los derechos de autor, conociendo el espíritu de la norma y leyendo nuevamente estos dos artículos, ¿cómo se puede decir que el legislador, cuando redactó el artículo 128, se puso a hacer una valoración a priori sobre la “forma” de realizar la obra fotográfica o su resultado? ¡Y más me llama la atención que se hable de su valor artístico o de su creatividad! El legislador pudo estar pensando en las fotos de clase, en las comuniones o en los photocalls de los periodistas, pero se equivocó porque no hay forma humana de diferenciar las unas de las otras si no es mediante la abstracción y a través de valoraciones puramente subjetivas que nada tienen que ver con la justicia, la equidad o la razón. ¿Con base en qué un fotógrafo profesional tiene Derechos de Autor, por mala que sea su obra y un periodista no? Por supuesto que la obra fotográfica del autor profesional es objeto del 10LPI, pero la foto del periodista también. ¿Quién es capaz de decir si una obra es más obra que otra? Los Jueces son personas absolutamente válidas, e instituciones de justicia reconocidas por todos nosotros (los ciudadanos), como tú bien dices. Pero no estamos hablando de que sean más o menos capaces. Es una cuestión de pura, simple y llana IMPOSIBILIDAD fáctica. No se puede hacer esa valoración. ¿De verdad crees que el legislador tenía en mente dejar en manos de un Juez la decisión sobre el valor artístico de una fotografía o su originalidad? ¿Qué criterio debería seguir si no existe ninguno ni tan siquiera se puede crear? ¿Inventamos una máquina que diga si algo tiene una valor artístico de 2 sobre 10 frente a otra cosa que lo tenga de 8 sobre 13?
    El artículo 128 está (casi) vacío de contenido.

  5. Interesante tema.

    Entiendo la postura de los fotógrafos y periodistas, porque esta es una reivindicación habitual y motivo de discusión.

    Coincido contigo que la indefinición de la ley en cuanto a qué son meras fotografías y qué obras de arte no ayuda mucho, pero creo que más bien hay que ser restrictivo y no apartarse del concepto de obra según la ley. No hay que perder de vista que sólo son obras las creaciones originales, por tanto siempre se requiere un elemento subjetivo, esa impronta o carácter que le da el autor. De hecho en la escasa jurisprudencia existente el criterio es precisamente ese carácter o impronta personal más allá de lo que es la mera captación de una imagen. Es subjetivo, pero es que la propiedad intelectual también lo es.

    No toda fotografía es obra, al igual que no todo texto es literatura. Lo contrario sería elevar a la categoría de obra un folleto de MediaMarkt.

    El art. 128 no está vacío de contenido, ni mucho menos. De hecho esa separación que haces entre imágenes con intervención humana directa e indirecta es incompatible con la LPI, precisamente porque para tener la protección de la ley, en todo caso, la fotografía siempre tiene que haber sido realizada por una persona de forma directa. Las imágenes de satélite, videocámaras, etc. no es que sean meras fotografías, es que probablemente no sean ni eso. Tendrás otro tipo de protección, respecto al programa o desarrollo que hace posible tomar las imágenes, pero sin intervención humana no podemos hablar de derechos de propiedad intelectual.

    Entiendo que es un problema, pero el Juez está plenamente capacitado para hacer un juicio de valor sobre lo que es obra y lo que no lo es. Personalmente creo que hay una línea que últimamente pretende que todo desbarro humano sea propiedad intelectual (léase los innumerables blogs, muchos de ellos efímeros, con licencias Creative Commons, o la supuesta protección por esta vía de los twits), quizá por no encontrar otras formas de protección, pero en mi opinión es algo forzado y que poco se acomoda con el espíritu de la ley.

  6. Hola Javier:
    Este post tiene bastantes años. Cuando lo escribí, prácticamente acababa de entrar en el mundo de la propiedad intelectual y no tenía una opinión sólida formada al respecto (por no decir ninguna). Mi opinión ahora es muy similar, si no igual, a la tuya. El post es solo un mero recuerdo de lo que escribí en su día…
    A veces leo cosas que escribí hace años (o días) y enrojezco de vergüenza. Voy a poner un letrero al comienzo del post que aclare que su contenido está desfasado.
    Gracias por el comentario, Javier.

  7. Perdona, es que lo han twiteado y he entrado sin más.

    Tampoco seas tan injusto, no es un mal post y toda opinión es defendible cuando estamos ante algo tan subjetivo y según en qué lado estemos, jeje.

    (Yo hay posts míos que directamente borraría, y si no lo hago es porque están diluídos y confío nadie los ve)

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